背景

714. 二零一五年九月底,投訴人根據《公開資料守則》(《守則》)向康樂及文化事務署(康文署)索取該署與某私營機構(公司甲)就星光大道的管理及維修所簽署的管理協議全文(事涉協議),惟康文署回覆指公司甲不同意將該文件交予投訴人,又引述《守則》內多項條文,包括第2.14(a)、2.16及2.18段,拒絕其索取資料要求。投訴人向申訴專員公署(公署)表示,對康文署的決定感到不滿。

715. 星光大道是一項與旅遊有關的項目,由政府及私營機構聯手策劃及推動。二零零三年,公司甲同意捐款及修建星光大道,並與康文署簽訂事涉協議,答允以港幣一元的象徵式收費,管理及維修星光大道20年。

申訴專員的觀察

716. 政府部門須以所索取資料應予公開的基礎來處理索取資料的要求,《守則》不應被利用作阻撓資料發放。經綜合調查,並徵詢法律意見和參考海外相關文獻後,公署對康文署拒絕提供事涉協議的理據有以下評論。 《守則》第2.14(a)段 – 第三者資料資料是否為第三者持有或由第三者提供

717. 政府部門與第三者簽訂的合約,一般不能視作是從第三者取得的資料。故此,康文署認為事涉協議是為第三者持有或由第三者提供,並不正確。

718. 康文署以事涉協議為公司甲的「合作作品」而引用版權概念,這亦十分牽強。事涉協議與該署其他一般管理協議其實頗為相似,無甚原創元素。若康文署認為其版權由訂立雙方共同擁有,須經對方同意方可轉載或使用,則無數公務合約亦須以此立場對待。這不單不合常理,亦非政府對待其他公務合約的立場。況且,公司甲從未提出版權的論點,該署卻以此為拒絕公開資料的藉口,有違《守則》的精神。

719. 事實上,《版權條例》中有關「公共紀錄」的規定已列明:「凡某作品(在公務過程中)已為某目的傳達予政府,則政府可為該目的或為版權擁有人可合理預料的有關連目的,複製該作品或向公眾發放或提供該作品的複製品,而不屬侵犯該作品的版權。」事涉協議是專為管理星光大道而訂立,不可能於訂立前已透過其他途徑發表。此外,協議連同包括的多份技術圖則(圖則)符合「公共紀錄」的定義,公署無法想像負責繪製圖則的建築師會不知悉圖則是為某目的(即管理星光大道公共設施)而傳達予政府。

720. 公眾日益關注政府的問責性和透明度,政府為回應公眾查詢而發放資料,應屬於版權擁有人可合理預料的有關連目的。故此,複製事涉協議及圖則應不屬侵犯版權。假如康文署仍有顧慮,大可邀請投訴人親往該署檢視文件,或由職員向她讀出文件內容,該署不會因而觸犯《版權條例》。 公司甲是否明確知道或獲得暗示不會進一步披露事涉協議

721. 事涉協議沒有訂明內容必須保密,亦沒有記錄顯示公司甲及康文署在草擬時就內容須予保密已存在共識或默契;若雙方曾透過暗示達致保密共識,這項重要資料理應記錄於政府檔案中。單靠資料提供者聲稱保密是不足夠的。

722. 一如其他普通政府管理服務合約,事涉協議列出政府與服務提供者(公司甲)的權責,但沒有註明某些資料如被披露會影響公司甲與對手的公平競爭,公署不明白事涉協議何以不能公開。再者,市民普遍期望政府具透明度及公開問責,任何與政府合作的第三者應預計到合作計劃必會受公眾監察。

723. 公署亦不贊同政制及內地事務局的意見(即《守則》的《詮釋和應用指引》(《指引》)並沒有要求第三者提供理據證明披露資料會對其造成損害,方可將有關資料視為保密資料;除非有關資料已公開,否則政府及第三者在明確知道或透過暗示理解資料屬保密資料,即足以將資料視為保密持有)。公司甲指事涉協議須予保密,根據《守則》,康文署有責任審研保密的理據是否合理,而作出審研的重要依據,就是公司甲說明公開資料如何對其造成傷害或令其對手得益。公署認為,雙方不曾明示或暗示事涉協議須予保密,康文署亦沒有足夠資料或理據證明協議屬保密資料。 披露資料的公眾利益是否超過可能造成的傷害或損害

724. 《守則》第2.14(a)段中有關公眾利益的考慮,是用以支持政府部門披露原本因為有保密共識而可拒絕披露的第三者資料。就本個案而言,保密共識根本不存在,故不須進而考慮公眾利益;假使保密共識存在,康文署仍須肯定違反保密共識可能造成的傷害超過披露資料的公眾利益,才可援引第2.14(a)段作為拒絕披露資料的理據。

725. 況且,康文署對公眾利益的定義相當狹隘。《守則》並沒有就「公眾利益」下定義,《指引》第2.2.6段更指出對公眾利益的看法會隨時間、社會環境或政府政策而轉變;而公眾利益涵蓋的範圍亦相當廣泛,例如,提高管治的透明度和問責性亦算公眾利益。政府當年未經公開招標即委託公司甲管理星光大道,有關安排是否公平公正,資源是否運用得當等問題,一直廣受關注。公署認為,公開事涉協議的公眾利益,十分明顯。

726. 康文署就「利益輸送」的論點,忽略了利益可以是無形的(例如項目為公司甲帶來聲譽或物業發展上的優勢等)。該署一再就星光大道向公眾及立法會提供資料以回應公眾的質疑,足以反映市民對利益輸送的疑慮並非毫無基礎。

727. 至於公開事涉協議會對公司甲造成的傷害,康文署及公司甲根本從未說明傷害為何;至於為康文署帶來的負面影響,例如公司甲拒絕合作以致管理星光大道出現困難,公署認為這只屬猜測,即使發生,該署大可透過執行合約條款解決問題。至於違反保密共識的索償風險,公署認為,首先保密共識並不存在,其次政府可以用公眾利益作為申辯,況且,所謂可能招致的損失只是空泛的指稱。至於公開事涉協議可能損及商界對政府的信任,公署認為雙方的信任是建基於清晰的合約條款或共識上。

728. 因此,公署認為,除非政府有其他有效方法釋除公眾對利益輸送的疑慮,否則,披露事涉協議的公眾利益超過對公司甲或政府造成的傷害或損害,第2.14(a)段不能作為拒絕披露資料的理據。 《守則》第2.16段 – 商務

729. 公司甲曾表明事涉協議中有關星光大道營運的財務安排,屬商業機密,公開相關條文會對其造成明顯傷害。然而,協議內有關財務安排的資料是中性的,公司甲既公開承認營運星光大道出現長期虧損,故公署看不到披露財務安排的條款會對其造成甚麼實質傷害。不過,公署原則上接納有關的財務安排屬敏感的商業資料,若公司甲堅持有關資料應予保密,康文署大可在塗掉有關資料後向投訴人公開事涉協議,而不應完全拒絕披露。 《守則》第2.18段 –法定限制

730. 《指引》第2.18.5段指出,若以法定限制作為不披露資料的理由,應先尋求法律意見,並告知資料申請人適用的法律條文等。不過,康文署在拒絕投訴人索取資料的要求時並沒有說明披露有關資料如何抵觸適用於香港的法律,直至申訴專員查詢時才指出涉及《版權條例》,而版權持有人是指繪製圖則的建築師事務所。其後康文署又指版權持有人為公司甲。

731. 無論版權持有人為何,圖則屬「公共紀錄」,複製應不會侵犯版權。若康文署仍認為有問題,則可考慮提供圖則以外的協議內容,或塗掉該署認為「敏感」或「機密」的資料。如塗掉部分十分龐大,以致原有文件變得並無意義或有誤導成分,則應提供一份清楚易明的紀錄摘要。

732. 就這宗個案而言,公署認為塗掉事涉協議中敏感的財務安排資料及圖則,不會出現這種情況,因此,公司甲雖然後來同意提供協議的摘要,但康文署仍應在塗掉該等資料後向投訴人提供事涉協議。 總結及建議

733. 總括而言,康文署並未遵照《守則》的規定處理投訴人索取資料的要求。申訴專員認為,這宗投訴成立,並議康文署 –(a) 除非有《守則》第2部訂明的其他合理理由,否則應盡快向投訴人披露所索取的資料。如擔心複製有關文件會侵犯版權,可邀請投訴人親往該署檢視該協議,或由該署職員向她讀出協議內容;以及(b) 加強職員培訓,確保他們在處理市民索取資料的要求時,嚴格遵守《守則》及《指引》的規定。

當局的回應

734. 康文署接納申訴專員的建議。 建議(a)

735. 康文署在處理投訴人索取資料一事上,已按程序處理及諮詢第三者。由此個案涉及複雜的法律觀點及對《守則》和《指引》進行正確的法律詮釋,已超越康文署員工處理一般個案的能力,所以就申訴專員公署的法律觀點向律政司及相關部門索取意見。雖然公署與康文署在《守則》第2.14(a)段 -「第三者資料」、第2.16段 -「商務」及第2.18段 -「法定限制」存有不同觀點,但康文署會接納公署調查報告的建議。

736. 康文署已就調查報告的建議知會了公司甲,而公司甲回應表示積極配合署方要求。康文署將按照公署調查報告的建議,在塗掉「敏感」及「機密」資料(如財務安排、圖則等)後,提供事涉協議的副本給投訴人。 建議(b)

737. 康文署在處理投訴人索取資料一事上,已按程序處理及諮詢第三者。但由於此個案涉及複雜的法律觀點,以及對《守則》及《指引》正確的法律詮釋,已超越康文署職員處理一般個案的能力。雖然如此,加強職員培訓可確保他們在處理市民索取資料的要求時,嚴格遵守《守則》及《指引》的規定,所以康文署會接納公署調查報告的建議。